91精品天堂福利在线观看漫画国产成人精品福利网站人|亚洲日本va中文字幕久久|91九色中文|中文字幕999|中文字幕亚洲字幕一区二区|国产精品久久久久亚洲av|91精品久久久久五月天精品|精品亚洲av在线年码播放|中文字幕日韩第一页|吃瓜正能量黑料不打烊,国产麻豆久久久,国内吃瓜爆料黑料网曝门,老夫子星空文化传媒网站国产精品成人又粗又长又爽

文/朱崇坤（人民法治網(wǎng)）

2008年頒布實施以來，勞動合同法在對企業(yè)用工、企業(yè)管理和發(fā)展起到規(guī)范的同時也存在一些弊端。

經(jīng)調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，勞動合同法存在的首要和最根本問題是沒有考慮到不同類別企業(yè)的特點。在我國，企業(yè)根據(jù)規(guī)模不同，一般分為大型企業(yè)、中型企業(yè)、小型企業(yè)與微型企業(yè)。勞動合同法的內(nèi)容對大型企業(yè)沒有太大的影響，因為他們有專門的人力資源部門，可以對人力資源進行正規(guī)的管理，另外也有經(jīng)濟實力應對相關問題。但從全國企業(yè)的數(shù)量上看，我國小微企業(yè)的占比非常大，中小企業(yè)的占比也不少，勞動合同法的實施問題往往也集中體現(xiàn)在這些企業(yè)中。這些企業(yè)的突出特點人員少、機構(gòu)不健全、人員流動性大。對于這樣的企業(yè)，如果完全按大型企業(yè)的要求來執(zhí)行勞動合同法，那很大一部分不具有可行性。但是作為一部法律，又要具有統(tǒng)一性，不可能針對不同的企業(yè)出臺不同的勞動管理法規(guī)。

企業(yè)規(guī)章制度制訂問題

勞動合同法第四條規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡嘞蛴萌藛挝惶岢觯ㄟ^協(xié)商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”但多數(shù)企業(yè)在制定內(nèi)部規(guī)章制度時，忽略了勞動合同法第四條的規(guī)定，或者低估了其重要性。經(jīng)過對近年來常發(fā)生的勞動爭議分析，許多企業(yè)引用規(guī)章制度（或《員工手冊》）對員工作出處理時，企業(yè)之所以敗訴，很大的問題是因為規(guī)章制度的制訂沒有通過民主程序，也就是企業(yè)沒有證據(jù)證明召開過職工代表大會或全體職工開會討論規(guī)章制度或與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。筆者認為，勞動合同法第四條的上述規(guī)定在實踐中存在較大的不可行性，可以說存在嚴重的形式主義。

是否簽署書面的勞動合同，應當完全由企業(yè)與員工自行決定。企業(yè)想用人，就與員工簽署勞動合同，員工想就業(yè)，就與企業(yè)簽署勞動合同。如果雙方都同意不簽署勞動合同，依然愿意建立勞動關系，那就建立實質(zhì)的勞動關系。沒有必要采用強制性的手段，要求強制簽署書面的勞動合同。

發(fā)生爭議時，最重要的是要說明企業(yè)與員工之間已經(jīng)建立了勞動合同關系。首先，勞動合同法不應再強制性規(guī)定必須要簽署書面勞動合同，此類強制性規(guī)定應當予以廢除。同時，也應廢除不簽署書面勞動合同就對企業(yè)進行處罰的規(guī)定。其次，在是否簽署書面勞動合同這個問題上，應當把責任加在勞動者一邊，讓勞動者要求企業(yè)與其簽署勞動合同，如果企業(yè)不簽署，勞動者就不去這個單位上班，沒有必要把這些負擔與壓力強加給企業(yè)。

“無固定期限勞動合同”問題

對無固定期限勞動合同的簽署，實踐中存在兩種截然不同的評價，部分觀點認為，簽署無固定期限勞動合同對企業(yè)有利，認為無固定期限勞動合同是企業(yè)留人的一種方式，表示企業(yè)對員工的忠誠度和能力的肯定。對勞動者而言，簽訂無固定期限勞動合同對于勞動者來說是一種保護，讓勞動者擁有更加穩(wěn)定的工作環(huán)境。

但另一部分觀點認為，簽訂無固定期限勞動合同意味著企業(yè)在未來任何時間解除或終止合同，都面臨給予員工補償，一定程度上降低了員工的流動性。

其實，這些理由都不充分、不合理，有些觀點甚至不正確。必須要提醒的是：無固定期限的勞動合同不是不可以解除的，它可以通過三種方式予以解除，包括協(xié)商解除、法定解除和約定解除。

既然是可以解除的，為什么非要簽署無固定期限的勞動合同呢？筆者認為，無固定期限勞動合同的簽署對于企業(yè)而言，幾乎有百害而無一利，極大地增加了企業(yè)的成本和經(jīng)營壓力，勞動合同應當有期限，無固定期限勞動合同的強制性法律規(guī)定應當廢除。勞動合同的期限長短、訂立次數(shù)都應當由雙方協(xié)商一致確定。

可以說，勞動合同法最受企業(yè)詬病的一條，就是勞動合同正常到期后終止，員工仍可以要求用人單位予以補償。勞動合同法第46條第5款規(guī)定用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償情形為：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的。

在上述規(guī)定的情形下，用人單位應當向員工支付多少經(jīng)濟補償金呢？勞動合同法第47條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

筆者認為，現(xiàn)行勞動合同法有關勞動合同到期后經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定既不合理，也不合法，應當刪除有關勞動合同到期后給員工經(jīng)濟補償?shù)南嚓P規(guī)定。

試用期內(nèi)解除勞動合同問題

第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定（第二十六條  下列勞動合同無效或者部分無效：以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的）的情形致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責任的。”

第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。……”

依據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)要想在試用期內(nèi)解除與員工的勞動合同，必須要有證據(jù)證明員工不能勝任工作，在我們的實際工作當中，除非非常正規(guī)的企業(yè)，很少有企業(yè)會提供充分而確實的書面證據(jù)，因為大部分企業(yè)判斷員工是否能勝任工作，都是憑借企業(yè)管理者的感覺或整體的、直觀的評價。筆者認為，勞動合同法關于試用期內(nèi)解除勞動合同的規(guī)定加重了企業(yè)的舉證責任。

員工向企業(yè)賠償問題

根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，除了對于勞動合同法規(guī)定勞動者應當承擔違約責任、向企業(yè)賠償?shù)膬煞N情形外，任何用人單位與勞動者簽訂合同約定由勞動者承擔違約責任的條款都是無效的。

實踐中這樣的案例屢見不鮮，企業(yè)叫苦不迭，遇到這些情況只能自己承擔損失，無法向勞動者追責。例如，在筆者曾經(jīng)接到一家生產(chǎn)電器的外商獨資企業(yè)的咨詢，這家外商獨資企業(yè)由外國股東投資后，其股東不參與公司經(jīng)營管理，而是聘用職業(yè)經(jīng)理人擔任總經(jīng)理管理公司。我國法律規(guī)定，生產(chǎn)電器的企業(yè)需要取得3C認證，沒有認證的企業(yè)不得開展生產(chǎn)經(jīng)營。而這家公司的總經(jīng)理就沒有申請3C認證就生產(chǎn)了產(chǎn)品，并在市場上銷售。后來，總經(jīng)理因為與股東發(fā)生了一些爭議，就辭職不干了。但他辭職后，向質(zhì)檢部門進行了舉報，稱這家外商獨資企業(yè)未取得3C認證，就生產(chǎn)銷售電器產(chǎn)品，并主動要求質(zhì)檢部門對該企業(yè)進行處罰。接到報案后，質(zhì)檢部門經(jīng)過調(diào)查、對企業(yè)進行了處罰。外國股東認為，總經(jīng)理沒有認真履行職責，其管理行為違反了國家法律規(guī)定，應當追究總經(jīng)理的責任，但是依據(jù)勞動法、勞動合同法，企業(yè)作為用人單位并沒有這種權利，企業(yè)只能自己承擔損失。這對企業(yè)是極其不公平的。

勞動合同法第三十七條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”第二十五條明確，除勞動合同法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

上述規(guī)定實際賦予了勞動者對于勞動合同的任意解除權。只要提前三十日書面通知用人單位，勞動者即可以任意解除勞動合同，而無需承擔任何違約責任。即使勞動合同約定勞動者提前離職的違約金，這種約定也是無效的。這種規(guī)定對企業(yè)極其不利：如增加了企業(yè)的用人風險，不利于企業(yè)規(guī)劃自己的生產(chǎn)與經(jīng)營計劃，以及降低了社會的契約意識，不利于維護法律的權威。筆者認為，既然是勞動合同，就應當允許企業(yè)與勞動者約定提前離職的違約責任。員工提前離職，要追究違約責任。

員工不能勝任工作而解聘的問題

員工不能勝任工作，解聘勞動合同是企業(yè)常見的頭痛問題。雖然有試用期，但畢竟試用期時間太短，對于員工的工作業(yè)績以及工作能力不能做出全面的考核，比如有些項目性的工作，從開始啟動，到最終結(jié)束都要經(jīng)過半年以上的時間，而我們法律規(guī)定的試用期最長不得超過六個月。現(xiàn)實生活當中，都是過了試用期在工作過程中才能發(fā)現(xiàn)員工的真實工作能力。

因此，勞動合同法看似公平，其實不公平。把用工的責任全推到了企業(yè)身上，同時也違背了最起碼的常識，對于一個想發(fā)展好的企業(yè)而言，最需要的是人才，尤其是優(yōu)秀的人才，如果員工是真正的優(yōu)秀人才，沒有哪家企業(yè)會主動不要的，除非這家企業(yè)不想發(fā)展，或者實際經(jīng)營管理企業(yè)的人想搞垮企業(yè)或者對企業(yè)發(fā)展漠不關心。

在現(xiàn)實生活當中，很多企業(yè)的經(jīng)營者其實對于有些員工是非常傷心的。滿心熱情地招聘進來，但發(fā)現(xiàn)工作不能勝任，最后不得不解聘，但解聘時還要進行大筆的經(jīng)濟補償。筆者認為，對于不能勝任工作的員工，只要企業(yè)有充足的證據(jù)證明員工不能勝任工作，就應當允許企業(yè)直接解除勞動合同而不用負擔任何賠償責任；如果企業(yè)沒有充分的證據(jù)，也不用給企業(yè)再增加負擔，不要再讓企業(yè)履行培訓與調(diào)崗的程序，而是直接支付正常的經(jīng)濟補償，就可以解除勞動關系，無需承擔違規(guī)解除的處罰責任。

繳納社保的問題

依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，社會保險是否繳納、如何繳納都不是用人單位與員工之間可以相互商量的事宜，用人單位應該按照法律法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。即使雙方有書面約定，只要與法律法規(guī)強制性規(guī)定相違背，約定也是違法的，雙方還是應該按照法律法規(guī)來執(zhí)行。

但強制性規(guī)定在實務操作中無論對于企業(yè)或?qū)τ趩T工都并非完全受歡迎。有的企業(yè)對于一些工作期限短的員工，頻繁地操作社保增員減員，加重了工作負擔。有的小微企業(yè)的員工因為不想被扣繳社會保險費與企業(yè)簽訂自愿不繳社保的書面文件，有的員工會要求企業(yè)將社保費用加在工資里進行發(fā)放。

目前全國社保并沒有統(tǒng)籌，而人員流動比較大，對許多員工來講，尤其是農(nóng)民工，其在一個地方上保險，沒有任何價值與意義，在此情況下，一刀切地給員工上保險，其實對于員工的利益沒有任何好處。于是許多員工就要求寫承諾函，說是自己不要求上的，但對于企業(yè)來講，此類約定不能對抗國家的強制性法律規(guī)定。勞動合同法實施后，許多企業(yè)的負擔上去了，很大情況下，與繳納社保有關系。鑒于企業(yè)的不同類別，建議允許企業(yè)與員工協(xié)商并簽署書面文件時，可以約定不給員工繳納保險，以便減少企業(yè)的工作負擔與經(jīng)濟壓力。

勞動爭議解決的程序問題

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（下稱“勞動爭議調(diào)解仲裁法”）第四十七條規(guī)定：“下列勞動爭議，除本法另有規(guī)定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力：追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議；因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。”

第四十八條規(guī)定：“勞動者對本法第四十七條規(guī)定的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”

對于勞動爭議解決的費用問題，勞動爭議調(diào)解仲裁法第五十三條規(guī)定：“勞動爭議仲裁不收費。勞動爭議仲裁委員會的經(jīng)費由財政予以保障。”

現(xiàn)行勞動爭議解決的規(guī)定存在兩個問題：第一，現(xiàn)行勞動爭議調(diào)解仲裁法實際對勞動爭議的解決規(guī)定了十分冗雜的程序，造成了一案三審的局面，非常勞民傷財。第二，勞動者啟動勞動爭議程序不需要支付任何費用，員工只要對企業(yè)感覺不好，隨便就可以輕易啟動爭議解決程序。對于企業(yè)而言，卻需要付出很大的時間、費用成本，可謂苦不堪言，嚴重影響了企業(yè)的正常經(jīng)營。

筆者認為，小小的法律措施的改善往往可以極大地降低整個社會的成本。上述問題，在勞動合同法修改時，都應當引起勞動和司法部門的高度重視，并予以充分地交流。既要體量員工的困難，也要體量企業(yè)經(jīng)營的不易。任何一方利益保護的偏廢，都會打破這種平衡關系，引起社會發(fā)展的不良現(xiàn)象。平衡好企業(yè)和員工的關系，構(gòu)架和諧的勞資關系，既保護員工的利益、又保護企業(yè)的利益，促進企業(yè)健康快速發(fā)展，也可以為員工提供良好的就業(yè)平臺，進而促進整個國家和社會的和諧穩(wěn)定。（作者：北京企業(yè)法治與發(fā)展研究會秘書長）

（本文刊載于《人民法治》2020年3月號下）